Conclusioni dell’Ufficio del Massimario e del Ruolo
La tematica del nesso causale, prima delle pronunce delle Sezioni Unite, venne così ben compendiata:
“Raccordando gli elementi finora raccolti con il particolare campo dell’indagine, circoscritto al risarcimento del danno da emotrasfusioni ed emoderivati, sembra di poter sintetizzare come segue i principali punti nodali della problematica sul nesso causale:
l’accertamento della sussistenza del nesso causale nelle ipotesi di danno da emotrasfusioni o da somministrazione di emoderivati dovrebbe svolgersi sulla base di criteri unitari sia che si tratti di responsabilità contrattuale, del medico e della struttura sanitaria ove è stata effettuata la trasfusione, o extracontrattuale, del Ministero della Sanità ;
l’oggetto dell’accertamento ha le peculiarità dell’accertamento dell’illecito omissivo e pertanto comporta, preliminarmente, l’individuazione della norma di comportamento, legale o contrattuale, che si assume violata, ovvero della norma che poneva a carico del soggetto cui si addebita l’omissione, un obbligo generico o specifico di tenere un determinato comportamento, quindi la descrizione della condotta omessa e infine un giudizio prognostico (ex post), ovvero un giudizio controfattuale: il giudice deve raffigurarsi cosa sarebbe avvenuto se il soggetto ad esso tenuto avesse posto in essere il comportamento doveroso ed omesso, ovvero se egli sarebbe ipoteticamente stato in grado di scongiurare il verificarsi dell’evento dannoso. Si tratta necessariamente di un giudizio probabilistico, perchè si tratta di dedurre dal verificarsi di un fatto noto (il danno) e di un fatto negativo (la condotta omissiva), e dalla violazione di un obbligo di comportamento se, all’opposto, ove posta correttamente in essere la condotta omessa (che potrebbe essere, come nei casi che ci interessano, molto articolata e complessa) essa sarebbe stata idonea ad evitare l’evento. Preme anche evidenziare che sembrerebbe più corretta la tesi che configura il giudizio di accertamento del nesso causale un giudizio ex post, piuttosto che ex ante: il giudice è chiamato a valutare, sulla base delle conoscenze scientifiche attuali, se il comportamento posto in essere all’epoca del fatto, ove fosse stato rispettoso di tutti gli obblighi all’epoca gravanti sui vari soggetti coinvolti, sarebbe stato idoneo ad evitare il danno.
Nel compiere il giudizio controfattuale dovrà essere indicata la soglia di probabilità richiesta perchè si possa ritenere inverato il nesso causale (verosimilmente? con buone possibilità ? con un elevato grado di probabilità ? con un livello di probabilità tanto elevato da rasentare la certezza?): è una scelta in merito alla quale si può solo sottolineare che l’ultimo livello, il più elevato, sembra maggiormente afferente alle diverse valutazioni che attengono alla configurabilità della responsabilità penale, che necessita che gli elementi della fattispecie, e quindi anche il nesso di causalità materiale, siano provati oltre ogni ragionevole dubbio. L’individuazione della soglia di probabilità richiesta si potrebbe compiere (mutuando sul punto l’elaborazione contenuta nella sentenza Franzese) sulla base delle conoscenze scientifiche non supinamente accolte, ma interpretate attraverso regole giuridiche di probabilità logica. Non può non sottolinearsi l’estrema utilità che per i giudici di merito avrebbe l’indicazione di un parametro legittimo di riferimento, o quanto meno l’indicazione di scartare in quanto incongrui alcuni dei criteri di ragionamento probabilistico sopra enunciati.
L’onere probatorio del nesso causale grava sull’attore, ma questi può avvalersi di elementi presuntivi.
Nel caso che solo l’altra parte disponga delle informazioni necessarie alla prova (es. risultanze delle cartelle cliniche, schede di tracciabilità delle sacche di sangue trasfuse) essa è tenuta a fornirle, con una sostanziale condivisione dell’onere probatorio, o infine, se per sua colpa queste informazioni non sono più reperibili, il giudice potrebbe accontentarsi della prova di tale condotta del convenuto e del verificarsi dell’evento dannoso per ritenere provato il nesso causale, come talvolta è già avvenuto”¦” (Ufficio del Massimario e del Ruolo, Relazione n. 54 del 23 marzo 2007). Avv. Rosita Mezzini