L’orientamento della giurisprudenza prima delle sezioni SS.UU
Le Sezioni Unite civili (11 gennaio 2008) hanno finalmente riassettato o meglio dato assetto alla problematica del nesso causale in ambito civile, con riferimento alla responsabilità medico-sanitaria e in particolare alla responsabilità (omissiva) da trasfusione di sangue infetto.
Da una fotografia della giurisprudenza degli aspetti salienti, prima delle SS.UU. civili del 2008, risultava che
“”¦l’accertamento del nesso causale tra il fatto illecito e l’evento dannoso rientra tra i compiti del giudice del merito ed è sottratto al sindacato di legittimità della S.C., la quale, nei limiti dell’art. 360, n. 5. c.p.c., è legittimata al solo controllo sull’idoneità delle ragioni addotte dal giudice del merito a fondamento della propria decisione”¦”(Cass. civ., Sez. III, 10/05/2005, n. 9754. Cfr. anche Cass. n. 7086 del 2005, Cass. n. 7637 del 2003);
“”¦il giudice di merito, per stabilire se sussista il nesso di causalità materiale – richiesto dall’art. 2043 c.c. in tema di responsabilità extracontrattuale – tra un’azione o un’omissione ed un evento deve applicare il principio della “conditio sine qua non”, temperato da quello della regolarità causale, sottesi agli artt. 40 e 41 c.p”¦” (Cass. civ., Sez. III, 06/04/2006, n. 809. Cfr. anche Cass. n. 15789 del 2003, Cass. 15704 del 2002).
Quanto “”¦al richiamo alle teorie applicabili a temperamento del criterio principale della condicio sine qua non, il richiamo è in prevalenza effettuato al principio della regolarità causale utilizzato come sostanzialmente equivalente al principio della causalità adeguata, benché in dottrina i due principi abbiano avuto autonoma elaborazione”¦” (Ufficio del Massimario e del Ruolo, Relazione n. 54 del 23 marzo 2007. Cfr. anche Cass. n. 8096/2006; Cass. n. 15183/2005; Cass. n. 11609/2005; Cass. n. 15789/2003; Cass. n. 5962/2000);
Sempre in tema di temperamento del principio della “condicio sine qua non”, aveva trovato un certo spazio di applicazione quello della “causa prossima di rilievo” (Cass. n. 26997/2005); della “causalità umana” (Cass. n. 2037/2000 e in Cass. Penale, SS.UU. n. 30328/2002, “Franzese”) e più frequentemente della “causa efficiente esclusiva sopravvenuta” capace di interrompere il nesso causale (Cass. n. 18094/2005; Cass. n. 488/”003; Cass. n. 15704/2002; Cass. n. 12431/2001; Cass. n. 6640/1998; Cass n. 11386/1997).
In tale caleidoscopio, le Sezioni Unite civili venivano chiamate a disegnare una mappa capace di far incontrare la teoria principale (Conditio sine qua non) ed i principi di temperamento nell’accertamento del nesso causale in quel particolare aspetto della responsabilità medico-sanitaria connotata dalla specificità dell’inadempimento e dell’illecito omissivo nella responsabilità contrattuale ed extracontrattuale da infezione da sangue infetto.
Tale lavoro di cucitura giuridica doveva tener conto delle differenze ricostruttive della relazione causale fra illecito omissivo e illecito commissivo.
In questa via, faceva da supporto una pronuncia della Cassazione civile del 2004 secondo cui “”¦nella causalità cd. “omisssiva” (o normativa, o ipotetica) il giudice, in forza della clausola generale di equivalenza prevista dall’art. 40 c.p., è tenuto ad accertare se l’evento sia ricollegabile all’omissione (causalità omissiva) nel senso che esso non si sarebbe verificato se (causalità ipotetica) l’agente avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli (nella specie, da un contratto di prestazione d’opera professionale di avvocato) secondo le regole di avvedutezza e diligenza che devono guidare l'”homo eiusdem condicionis ac professionis”: il ragionamento del giudice sul rapporto causale, adeguato e logicamente coerente, deve, pertanto basarsi su regole di natura probabilistica tali da consentire una generalizzazione sul nesso di condizionamento omissione/evento nel senso che, se l’azione doverosa fosse intervenuta, l’evento danno si sarebbe evitato, sicché, essendosi per converso verificato, esso può essere oggettivamente imputato (causalità normativa) alla condotta omissiva che, così, viene a costituire l’antecedente necessario dell’evento. Ne consegue ancora che il giudice, partendo dalla condotta del (presunto) responsabile connotata da colposa inadempienza, dovrà svolgere una inferenza probabilistica (che rappresenta indubbiamente una “complicazione” nella formulazione del giudizio causale, ma) che non può essere pretermessa, onde la necessità di una formulazione di giudizio corretta e analitica che pervenga – senza affrettate approssimazioni e senza salti logici – alla conclusione, positiva o negativa, di sussistenza del legame causale tra condotta esaminata ed evento prodottosi. L’accertamento del rapporto di causalità ipotetica deve, poi, necessariamente passare attraverso l’enunciato “controfattuale” che pone al posto dell’omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la condotta doverosa avrebbe assicurato apprezzabili probabilità di evitare (o, comunque, di ridurre significativamente) il danno lamentato dal contraente adempiente”¦” (Cass. civ., Sez. II, 19/11/2004, n. 21894. Cfr. anche Cass n. 6516 del 2004).
Il punto era precisato dalla Cass. n. 488/2003: “”¦in particolare, in riferimento al caso in cui una delle cause consiste in una omissione, la positiva valutazione sull’esistenza del nesso causale tra omissione ed evento presuppone che si accerti che l’azione omessa, se fosse stata compiuta, sarebbe stata idonea ad impedire l’evento dannoso ovvero a ridurne le conseguenze, e non può esserne esclusa l’efficienza soltanto perchè sia incerto il suo grado di incidenza causale”¦”.
Tale argomentazione, poteva essere essere valorizzata dalle SS.UU. del 2008 “”¦ove si ritenesse di accogliere la tesi che tende a retrodatare la responsabilità del Ministero della Sanità quanto al danno da emotrasfusioni, fin dai primi anni “˜70 assumendo che si tratti di un unico fatto dannoso ““ il contagio trasfusionale ““ e che le cautele atte a contenere il diffondersi della epatite B , la prima delle patologie epatiche che si diffondono col contagio ad essere conosciuta ““ avrebbe contribuito se non a scongiurare il diffondersi quanto meno a contenere anche il contagio dell’epatite C e dell’HIV”¦” (Ufficio del Massimario e del Ruolo, Relazione n. 54 del 23 marzo 2007, nota n. 121).
In tale direzione, la Cassazione del 2005 poneva “”¦al centro dell’accertamento sia del nesso causale sia dell’elemento soggettivo un giudizio di prevedibilità ex ante, e conclude nel senso che la non conoscenza oggettiva del virus fino ad un certo momento storico e l’impossibilità di accertarne l’esistenza, se non da una certa data, rilevano anche sotto il profilo esclusivo della colpevolezza, ovvero operano contestualmente recidendo il nesso causale da un verso, e per altro verso non consentendo di ravvisare alcuna colpa in capo all’Amministrazione”¦” (Ufficio del Massimario e del Ruolo, Relazione n. 54 del 23 marzo 2007).
Sempre in tema di accertamento del nesso causale, la Cassazione n. 11609/2005 aveva esaminato (fra l’altro) se costituivano prova del nesso causale (tra emotrasfusioni e contagio) le certificazioni rilasciate dagli Organi sanitari come le C.M.O. (Commissioni Mediche Ospedaliere incaricate al rilascio del giudizio medico-legale di cui alla legge n. 210/1992) o dagli Istituti medici universitari o da altri soggetti all’uopo deputati.
Successivamente, nel 2006 la Suprema Corte (chiamata a decidere sull’accertamento del nesso causale in altra fattispecie) non riteneva l’aspetto della causalità interdipendente con quello dell’accertamento della colpevolezza in quanto “”¦in tema di responsabilità civile, poiché l’omissione di un certo comportamento rileva, quale condizione determinativa del processo causale dell’evento dannoso, soltanto quando si tratti di omissione di un comportamento imposto da una norma giuridica specifica (omissione specifica), purché la condotta omissiva non sia essa stessa considerata fonte di danno dall’ordinamento (come, sul piano penale, per i reati omissivi propri), ovvero, in relazione al configurarsi della posizione del soggetto cui si addebita l’omissione, siccome implicante l’esistenza a suo carico di particolari obblighi di prevenzione dell’evento poi verificatosi e, quindi, di un generico dovere di intervento (omissione generica) in funzione dell’impedimento di quell’evento, il giudizio relativo alla sussistenza del nesso causale non può limitarsi alla mera valutazione della materialità fattuale, bensì postula la preventiva individuazione dell’obbligo specifico o generico di tenere la condotta omessa in capo al soggetto. L’individuazione di tale obbligo si connota come preliminare per l’apprezzamento di una condotta omissiva sul piano della causalità giuridica, nel senso che, se prima non si individua, in relazione al comportamento che non risulti tenuto, il dovere generico o specifico che lo imponeva, non è possibile apprezzare l’omissione del comportamento sul piano causale”. (Cass. civ., Sez. III, 20/09/2006, n. 20328. Conforme: Cass. civ. Sez. III Sent., 26/06/2007, n. 14759)
Più esattamente la suindicata sentenza si allontanava dalla Cass. n. 11609/2005 (in materia di responsabilità e danni da emotrasfusioni) poiché “”¦il giudizio, peraltro, non ha attinenza con quello sull’attribuibilità della condotta omissiva sul piano soggettivo a colui che era tenuto alla condotta positiva e, quindi, con il giudizio sull’elemento soggettivo dell’illecito, che postula la tenuta del comportamento omissivo con dolo o colpa e, dunque, il relativo concreto accertamento, e che si colloca, pertanto, su un piano diverso e successivo a quello dell’accertamento del nesso di causalità , presupponendo quest’ultimo (vedi Cass. sez. un. pen. n. 30328 del 2002)”¦” (Cass. n. 20328/2006). Avv. Rosita Mezzini