IN UN ARTICOLO del 1997 del Foro Italiano (una delle principali riviste giuridiche italiane) si poteva leggere questa metafora: "...nella borsa del diritto il titolo 'responsabilità del medico' è segnalato in forte e costante rialzo..." . CON QUESTA METAFORA l'autore dell'articolo (paragona la responsabilità medica ad un buon titolo azionario da giocare in borsa) e registrava (solo 20 anni fa) la costante crescita in continua accelerazione di quel fenomeno che ci è noto come la Responsabilità del medico e della struttura sanitaria. UN FENOMENO QUESTO della responsabilità sanitaria che ha trasformato quell'ancestrale rapporto fra medico-paziente caratterizzato dal tenore paternalistico per cui solo il medico sapeva cos'era meglio fare per l'ammalato. ECCO QUESTO RAPPORTO che la geometria ci fa immaginare in posizione “verticale” (sopra c'era il medico, il suo sapere e quindi il suo diritto/dovere di scegliere e decidere per il bene dell'ammalato), questo rapporto “verticale” è ora diventato “orizzontale”: medico e paziente sono sullo stesso piano, decidono insieme cosa è meglio fare. Il tutto insomma si è trasformato in quel rapporto noto come “alleanza terapeutica”. GLI AVVOCATI (che si occupano di responsabilità sanitaria dalla parte del paziente danneggiato), non possono non rilevare che, nel rapporto medico-paziente (più spesso di quanto si possa immaginare), il rapporto di “potere” si è invertito e, al vertice delle decisione terapeutica, si trova il paziente mentre il medico è spesso posto in una posizione subordinata. BASTI PENSARE al consenso informato nella sua accezione di autorizzazione del paziente al medico ad eseguire attività diagnostiche o terapeutiche: prima il medico aveva le chiavi di casa, ora prima di entrare deve bussare, spiegare le ragioni e solo dopo il consenso può accedere al corpo del paziente. SPECULARMENTE a questo fenomeno (che ha investito ed investe la relazione sociale e sociologica fra medico-paziente) si è sviluppato il fenomeno di pertinenza giudiziaria della Responsabilità del medico e della struttura sanitaria A TAL PROPOSITO, in una relazione del 2011 alla Suprema Corte di Cassazione Marco Rossetti (uno dei più autorevoli magistrati che hanno studiato e studiano il fenomeno della responsabilità medica) illustra la progressiva e prorompente statistica giudiziaria degli ultimi 70 anni della evoluzione del contenzioso giudiziario fra medico, paziente e struttura sanitaria. QUESTA RELAZIONE evidenzia espressamente un paradosso dato dal confronto fra i dati di quasi assenza di cause di responsabilità medica nei 50 anni ricompresi fra gli anni '40 agli anni '90 (da un parte) e dall'aumento vertiginoso di cause di responsabilità sanitaria nei 20 anni fra la fine degli anni '90 e il 2010 (dall'altra parte). E' CHIARO ALLORA che da questi dati emerge una fiducia quasi incondizionata dei pazienti nei confronti dei medici di vecchia generazione per poi trasformarsi a cavallo degli anni '90 in una quasi incondizionata sfiducia verso i medici di ultima generazione. NON A CASO nella Relazione del 2011 alla Corte di Cassazione si legge che "...va da sé che una simile crescita del contenzioso non è seriamente spiegabile per il solo fatto che oggidì i medici sbaglino di più che in passato: al contrario, è nozione di comune esperienza che la scienza medica abbia fatto negli ultimi anni passi da gigante, e la preparazione dei sanitari sia divenuta via via più raffinata...". IL PARADOSSO è allora chiarissimo: se oggi la ricerca, la medicina e la chirurgia hanno fatto passi da gigante (curando e salvando molte più persone che in passato), perché i medici sono (come non è mai accaduto fino ad ora) sotto il tiro di pazienti che si assumono scontenti delle cure ricevute? Cosa ha fatto aumentare il contenzioso fra medico e paziente portando la sola Corte di Cassazione (a massimare e cioè: a estrapolare un principio guida da una sentenza) nella misura di 60 sentenze nei 48 anni ricompresi (fra il 1942 e il 1990) con una media di poco più di una l'anno 83 sentenze nei 9 anni ricompresi (fra il 1991 e il 2000) con una media di circa 8 sentenze l'anno 201 sentenze nei 10 anni ricompresi (fra il 2001 e il 2011) con una media di 20 sentenze l'anno. RIASSUMENDO: si è partiti dagli anni '40 con una sola sentenza all'anno per poi arrivare al 2011 con 20 sentenze l'anno in tema di colpa medica. (Con una precisazione d'obbligo: qui ci riferiamo solo alle sentenze della Suprema Corte di Cassazione Civile e non anche anche della Cassazione Penale e non anche alle innumerevoli sentenze delle Corti di Appello e delle centinaia di tribunali italiani). Ecco dopo questa breve verifica abbiamo però solo 2 certezze: una quantitativa (ma limitata al solo contenzioso davanti alla Corte di Cassazione Civile) e per cui le cause di responsabilità medica sono aumentate (negli ultimi 70 anni) in modo esponenziale con un rapporto da 1 a 20, una qualitativa per cui questo aumento non dipende certo dalla maggiore incapacità dei medici di ultima generazione a noi prossima. INSOMMA, “prima si amavano adesso si odiano”, l'idilliaco matrimonio fra medico paziente è finito: dopo migliaia di anni di pacifica quanto necessaria convivenza siamo alla separazione. E le separazioni costano molto con una costante: tutti ci rimettono. E ALLORA DAVANTI a questo paradosso è solo normale riformulare la domanda che abbiamo già avanzato: quali sono le ragioni di questo aumento esponenziale delle cause di responsabilità medica?...un aumento (quasi sproporzionato) a cui è poi corrisposto il fenomeno della cd. “Medicina difensiva” che il legislatore ha provato ad arginare con la cd. “legge Balduzzi” (giuridicamente nata morta) e ora con la legge Gelli. FORSE DOVREMMO cercare le ragioni di questo fenomeno (che allarma medici ma anche i cittadini) nelle leggi che sono state di volta in volta emanate dal parlamento a favore del paziente? EBBENE A QUESTA DOMANDA, la risposta è semplicemente “no” perché dal codice civile del 1942 od oggi (a parte l'assolta inefficacia della recente legge Balduzzi e c'è da crederlo anche della inefficacia legge Gelli semmai sarà approvata anche dalla Camera) nulla (del quadro normativo) è stato introdotto o cambiato in punto di responsabilità del medico e della struttura sanitaria. VEDREMO ALLORA fra breve come le norme remote del codice civile nonché quelle della successiva Costituzione sono state lavorate dai giudici ed adattate ed implementate nella giurisprudenza (e cioè nei casi concretamente decisi nella responsabilità sanitaria) così trasformando il rapporto giuridico fra medico e paziente. QUESTA TRASFORMAZIONE giuridica/giudiziaria ha piegato (con la forza del diritto vivente) un rapporto (quello medico-paziente) che prima (lo abbiamo detto) era posto in verticale e man mano è diventato orizzontale: dove la posizione del paziente non è più subordinata al solo sapere e al decidere del medico ma (anche e soprattutto) al volere e al decidere del paziente. IN ALTRI TERMINI il medico di fronte al paziente non è colui il quale “sa” quello che deve essere fatto, ma è un professionista che mette a disposizione della persona del paziente il suo bagaglio di conoscenze tecniche e di correttezza professionale, ma che non impone stili di vita e, quindi, di cura. INSOMMA, NULLA E' LEGISLATIVAMENTE cambiato ma tutto è giudiziariamente cambiato in seno al rapporto medico-paziente e soprattutto in relazione alla responsabilità del medico. Tutto ciò è potuto avvenire attraverso un'interpretazione costituzionalmente orientata del diritto alla salute aggiornato e da aggiornare all'evoluzione dei tempi, della società. INOLTRE PURE RESTANDO sempre ferma la natura (cd. contrattuale) del rapporto e della responsabilità fra struttura sanitaria → paziente è cambiata la natura e il rapporto e della responsabilità che si instaura fra il medico (dipendente della struttura sanitaria) → il paziente (ove la natura cd. extracontrattuale si è trasformata - nel tempo - in contrattuale. IL SIGNIFICATO DI QUESTA trasformazione (senza entrare nel merito del significato giuridico che può anche annoiare medici e giornalisti) si può riassumere in una strada giudiziaria in salita per il medico (chiamato in giudizio) e una strada in discesa per il paziente (che agisce in giudizio) E ALLORA QUALI sono le ragioni che spiegano questo fenomeno in costante crescita? Ebbene fra le diverse cause individuate dalla letteratura che giuridica vi è: la maggiore consapevolezza dei propri diritti da parte dei cittadini la sensibilizzazione dell'opinione pubblica da parte associazioni per difesa ammalati la progressiva scolarizzazione della popolazione (si è passati dall'analfabetismo di massa del dopoguerra ad una “cultura” di massa. (A tal proposito la libertà di scelta delle cure da parte del paziente presuppone la un livello culturale capace di leggere il significato delle informazioni ricevute dal medico. Perché senza un adeguato livello di istruzione media della popolazione la libertà di cura non è nemmeno immaginabile. Così vedremo (quando considereremo il tema del consenso informato) che all'obbligo di informazione del medico non corrisponde uno speculare obbligo di dimostrazione di aver ben capito da parte del paziente. Con la conseguenza che, non poche volte, il soggetto che poi assume di essere stato danneggiato assume furbescamente di non aver ben capito le informazioni alla base del suo consenso che non avrebbe dato se invece fosse stato informato correttamente. E può farlo visto che in giudizio l'onere di provare la corretta informazione è a carico del medico) l'evoluzione delle cure e della diagnostica con strumentazioni sofisticate che permettono il controllo ab externo ed ex post dell'atto medico l'evoluzione (nel diritto) della funzioni della responsabilità civile che da criterio di riparto delle conseguenze sfavorevoli di un evento dannoso è diventato uno strumento di allocazione delle risorse del sistema l'aumento delle polizze per assicurazioni l'aumento degli importi del risarcimento A QUESTI FATTORI vi sono altre ragioni a base dell'aumento del contenzioso fra medico-paziente. Alcune ragioni si sono stabilizzate, altre sono divenire e altre probabilmente (qui non elencate) sono di futura generazione. Fra queste: (Servizio Sanitario Nazionale). Alla estensione delle cure a tutti i cittadini per mezzo della legge n. 833/1978 che ha istituito il Servizio Sanitario Nazionale a decorrere dal 1° luglio 1980. Prima di allora l'assistenziale-sanitaria era dispensata da diversi “Enti mutualistici" o "Casse mutue" (fra cui ricorderete l'INAM: l'Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro le Malattie). Alle diverse Casse Mutue accedevano determinata categoria di lavoratori e i loro con i familiari che usufruivano dell'assicurazione sanitaria per l'accesso alle cure mediche pagate dai contributi versate in parte dai lavoratori e in parte dai datori di lavoro. Ne discendeva che il diritto alla salute e alle cure mediche era correlato alla qualità di lavoratore in regola e alla qualità di familiare del lavoratore. Con la conseguenza che non tutti avevano (e non erano pochi) una copertura sanitaria e comunque non accedevano integralmente alle cure chi non aveva un lavoro e chi pur lavorando non era in regola e le loro rispettive famiglie. Diversamente, se (da una parte) con l'istituzione del Servizio Sanitario Nazionale, ora tutti i cittadini potevano accedere alle cure, (dall'altra parte) aumentavano gli utenti/pazienti, le prestazioni mediche e contestualmente le probabilità numeriche del rischio e dell'errore sanitario e delle cause di risarcimento. Extracomunitari. Su tale scia (di estensione delle cure mediche a tutti) si è poi innestato quell'ulteriore fenomeno della immigrazione extracomunitaria che annovera persone spesso dalla salute cagionevole e che usufruisce delle cure mediche gratuite in virtù dei principi costituzionali di solidarietà ed uguaglianza che davanti alla bene salute non distingue se un paziente paga o meno le tasse. Non pochi sono infatti i casi di pazienti extracomunitari che - vuoi per le difficoltà linguistiche; vuoi per l'assenza di un pregresso corredo sanitario documentato; vuoi per la tipicità sanitaria del paese di origine e delle loro malattie atipiche o rare – si prestano ad una confusa rappresentazione del problema clinico e quindi ad un più facile margine di errore. Unione Europea. A seguito dell'adesione dell'Italia alla Comunità Economica Europea e poi all'Unione Europea è conseguita (oltre alla libera circolazione delle merci) la libera circolazione delle persone che, unitamente al turismo diffuso, ha fatto aumentare il numero dei potenziali utenti/pazienti. Prestazioni extra mediche. L'allargamento della responsabilità medica a lesioni di diritti non tipicamente della salute (es. omissioni, correzioni, smarrimento cartella clinica; l'autodeterminazione e il consenso e il dissenso informato; deficit strumentali; ecc.) Aumento delle aspettative di vita. L'allungamento della vita media dei cittadini anche di molti anni. Basti pensare la speranza di vita alla nascita era: nel 1930 di 54,9 anni nel 1959 di 65,5 anni • nel 2011 la vita media era (ed è) di 79,4 anni per gli uomini e di 84,5 anni per le donne. Ciò significa che da quando venne emanato il codice civile del 1942 (e quindi delle norme che attualmente regolano la responsabilità sanitaria) ad oggi la durata della vita media è di 25/30 anni circa (a secondo se trattasi di uomini o donne) e comunque almeno di un terzo. E' quindi chiaro che a questo aumento della vita media (di un terzo in più rispetto al 1942) corrisponde proporzionalmente un aumento di un terzo di utenti/pazienti che possono lamentare danni alla salute da errore medico. Con un precisazione che è d'obbligo: questo terzo in più di utenti è qualificato da pazienti avanti negli anni e, quindi, con maggiori problemi di salute. Cultura giuridica pro danneggiato. Altra ragione si rinvengono nell'aumento di una cultura giuridica e strategica sulla responsabilità medica da parte degli avvocati dei danneggiati a cui però è corrisposto (e non corrisponde), a compensazione, un'altrettanto studio da parte degli avvocati dei medici. Qui naturalmente non si sta dicendo che gli avvocati che difendono i medici sono meno preparati (di quelli dei pazienti) ma semplicemente che la formazione obbligatoria e la letteratura giuridica ha una impostazione che è pressoché incentrata sulla tutela del paziente. Internet. Associazioni a difesa del malato L'avvento e la diffusione di internet ha reso fruibile informazioni più o meno veritiere sui diritti dei pazienti presuntivamente danneggiati da malasanità le cui aspettative sono cavalcate da improbabili associazioni per la difesa del malato (Così, non è insolito leggere slogan pubblicitari dal dubbio gusto e del tipo “Potresti essere vittima di un errore medico ma non lo sai”) Allargamento del concetto di salute. Sopratutto, vi è l'allargamento del concetto di salute che da mero benessere fisico di un tempo, oggi fa riferimento alla condizione sia fisica che psichica della persona (Basti pensare a quegli interventi pesantemente invasivi del corpo che sono giustificati dalla necessità di un riequilibro fra il benessere fisico con quello psichico come ad esempio al mutamento del sesso; alla chirurgia estetica e non ultimo all'aborto terapeutico). Ecco tutto questo apre ad un concetto di salute soggettiva e non più oggettiva (quello che è bene per me non lo è per un altro!). La salute quindi si è evoluta ed è diventata un ampio contenitore al quale fanno riferimento diritti addirittura in conflitto fra di loro. Così specularmente al diritto di ricevere le cure si contrappone il diritto a rifiutare le cure; al diritto alla procreazione si contrappone il diritto ad abortire; al diritto del neonato di nascere sano si contrappone il diritto dei genitori a non far nascere il feto. Al diritto/dovere del medico all'atto terapeutico si contrappone il suo diritto alla obiezione di coscienza. Non sarà poi sfuggito (soprattutto ai medici) che con la legge 38/2010 è stato disposto l'accesso dei malati terminali alle cure palliative a alla terapia del dolore da somministrare in sede domiciliare o in hospice. In questo ambiente sanitario di fine vita la medicina tradizionale non trova più spazio per lasciare spazio alla salute e alla medicina olistica. Qui dove l'obiettivo non è più quello di aggiustare il corpo del malato terminale e il rischio del medico e del personale sanitario è quello di ledere nuovi diritti e nuovi interessi protetti del paziente come il diritto a non soffrire; il diritto all'evitamento dei dolori inutili; il diritto alle droghe terapeutiche; diritto al tempo di qualità. Le conseguenze di questo ampliamento del concetto del bene salute che si è evoluto fino a diventare un ampio contenitore di diritti sono facilmente percepibili allorquando alla loro lesione (e quindi non più solo più del diritto alla iniziale integrità fisica) corrispondono maggiori possibilità di risarcimento prima sconosciute: come il danno psichico; il pregiudizio alla vita sessuale; la perdita di chances di guarigione o di sopravvivenza; il danno esistenziale; il danno da morte o tanatologico; il danno catastrofale prima del decesso del paziente consapevole; il danno da nascita indesiderata, il danno da non nascere, ecc.).